FOIRE AUX QUESTIONS

Le patrimoine fiduciaire désigne le patrimoine d’affectation créé, conformément aux dispositions des articles 2011 et suivants du Code civil, par l’effet de la convention de fiducie, détenu par l’avocat fiduciaire.

Le métier de fiduciaire désigne un professionnel spécialisé dans la gestion et l’administration de biens ou de fonds détenus en fiducie. Les fiduciaires agissent en tant qu’intermédiaires de confiance entre les parties impliquées dans une fiducie, veillant à la préservation et à la distribution des biens conformément aux termes définis dans le contrat de fiducie.
Les responsabilités d’un fiduciaire dans ce cadre peuvent inclure la tenue des registres, la gestion des investissements, la distribution des actifs conformément aux instructions du constituant, et la garantie du respect des obligations fiduciaires. Ils doivent agir de manière impartiale et dans l’intérêt exclusif des bénéficiaires de la fiducie.

La profession de fiduciaire dans le contexte de la fiducie exige une connaissance approfondie des lois et règlements qui régissent ce domaine, ainsi qu’une compétence dans la gestion prudente des actifs pour maximiser les avantages pour les bénéficiaires. Le fiduciaire peut également être amené à fournir des conseils juridiques et financiers en lien avec la fiducie.

L’intérêt de confier un actif à un fiduciaire c’est qu’il va gérer cet actif totalement à ma place. Pour diverses raisons, je peux vouloir déléguer la gestion d’un actif, soit parce que je suis malade, je n’ai pas le temps, je suis à l’étranger, je pars faire le tour du monde, je suis une indivision qui risque d’être conflictuelle, je suis en présence d’une collection qui n’a de sens que gérée de manière unitaire.

Le fiduciaire a un contrat très précis qui définit sa mission et les pouvoirs qu’il a entièrement sur le bien car il en est le propriétaire juridique même s’il n’est pas le propriétaire économique. Il a tous les pouvoirs pour effectuer au mieux et le plus complètement et efficacement possible sa mission. La fiducie diffère du mandat de gestion dans la mesure où elle permet un transfert des prérogatives juridiques pour permettre la gestion avec la surveillance du constituant et éventuellement un tiers protecteur (personne de confiance qui va veiller à ce que le fiduciaire exécute correctement sa mission).

L’avocat fiduciaire est responsable des fautes qu’il commet dans l’exercice de sa mission. A ce titre, il doit contracter une assurance le couvrant contre les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile dans l’exercice de sa mission fiduciaire. Il peut s’agir d’une assurance collective souscrite par le barreau auquel appartient l’avocat. Il doit également souscrire une garantie spécifique couvrant la restitution des biens, droits ou sûretés pour lesquels il a été désigné fiduciaire. Conformément à la loi, cette garantie correspond à 5% de la valeur des biens s’il s’agit d’immeubles et à 20% pour les autres biens ou droits.

L’avocat fiduciaire demeure, dans l’exercice de cette activité, soumis aux devoirs de son serment et aux principes essentiels de sa profession.

Le tiers protecteur pouvant être doté des mêmes pouvoirs que ceux que la loi accorde au constituant, il aura un rôle déterminant pour la bonne préservation des intérêts patrimoniaux du constituant (en présence d’un constituant diminué ou devenu incapable) lors de la mise à exécution du contrat de fiducie.

Ceci amène à se demander comment en pratique le tiers protecteur peut intervenir pour rassurer le constituant ou les bénéficiaires, notamment dans une fiducie qui peut durer longtemps et être amenée à avoir des aspects de gestion, où il peut y avoir des conflits d’intérêts, où des risques peuvent survenir.

La fiducie permet la constitution d’un comité animé par un tiers protecteur. Naturellement, cette gouvernance va varier fortement selon la nature du patrimoine fiduciaire : le tiers protecteur en sera pas le même selon qu’il s’agit de gérer des sommes à investir, un bien immobilier, ou un droit à l’image. en présence d’un constituant diminué ou devenu incapable.

La gestion active du patrimoine réclame de professionnaliser ses acteurs, et la fiducie se prête particulièrement bien à cette professionnalisation.

Il y a également un cas où il est intéressant d’avoir un tiers protecteur : en cas de pluralité de constituants, notamment des indivisaires ou des constituants qui ont mis en commun des biens dans un même patrimoine fiduciaire. Pour que le fiduciaire ait un interlocuteur unique qui va parler au nom de la collectivité des constituants, il est évidemment précieux de faire intervenir un tiers protecteur ayant reçu des constituants la totalité de leurs pouvoirs.

Il peut également être intéressant d’avoir un représentant de la collectivité des bénéficiaires s’ils sont multiples, par exemple une masse d’obligataires ou un pool bancaire ou même simplement des créanciers ayant des intérêts communs ; pour que le fiduciaire ait un interlocuteur unique, ce groupe de créanciers ayant des intérêts communs peut désigner un agent des sûretés.

L’avocat fiduciaire doit conclure une convention de fiducie fixant les droits et obligations de chacune des parties, en particulier les conditions et modalités de sa mission et de ses diligences, le tout conformément aux dispositions du Code Civil et aux textes réglementaires régissant l’activité d’avocat fiduciaire.

Textes du code civil régissant la fiducie

Titre quatorzième : DE LA FIDUCIE

Article 2011

La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires.

NOTA :

Loi 2007-211 du 19 février 2007 art. 12 : les éléments d’actif et de passif transférés dans le cadre de l’opération mentionnée à l’article 2011 forment un patrimoine d’affectation. Les opérations affectant ce dernier font l’objet d’une comptabilité autonome chez le fiduciaire.

Article 2012

La fiducie est établie par la loi ou par contrat. Elle doit être expresse.

Si les biens, droits ou sûretés transférés dans le patrimoine fiduciaire dépendent de la communauté existant entre les époux ou d’une indivision, le contrat de fiducie est établi par acte notarié à peine de nullité.

Article 2013

Le contrat de fiducie est nul s’il procède d’une intention libérale au profit du bénéficiaire. Cette nullité est d’ordre public.

Article 2015

Seuls peuvent avoir la qualité de fiduciaires les établissements de crédit mentionnés au I de l’article L. 511-1du code monétaire et financier, les institutions et services énumérés à l’article L. 518-1 du même code, les entreprises d’investissement mentionnées à l’article L. 531-4 du même code ainsi que les entreprises d’assurance régies par l’article L. 310-1 du code des assurances.

Les membres de la profession d’avocat peuvent également avoir la qualité de fiduciaire.

Article 2016

Le constituant ou le fiduciaire peut être le bénéficiaire ou l’un des bénéficiaires du contrat de fiducie.

Article 2017

Sauf stipulation contraire du contrat de fiducie, le constituant peut, à tout moment, désigner un tiers chargé de s’assurer de la préservation de ses intérêts dans le cadre de l’exécution du contrat et qui peut disposer des pouvoirs que la loi accorde au constituant.

Lorsque le constituant est une personne physique, il ne peut renoncer à cette faculté.

Article 2018

Le contrat de fiducie détermine, à peine de nullité :

1° Les biens, droits ou sûretés transférés. S’ils sont futurs, ils doivent être déterminables ;

2° La durée du transfert, qui ne peut excéder quatre-vingt-dix-neuf ans à compter de la signature du contrat ;

3° L’identité du ou des constituants ;

4° L’identité du ou des fiduciaires ;

5° L’identité du ou des bénéficiaires ou, à défaut, les règles permettant leur désignation ;

6° La mission du ou des fiduciaires et l’étendue de leurs pouvoirs d’administration et de disposition.

Article 2018-1

Lorsque le contrat de fiducie prévoit que le constituant conserve l’usage ou la jouissance d’un fonds de commerce ou d’un immeuble à usage professionnel transféré dans le patrimoine fiduciaire, la convention conclue à cette fin n’est pas soumise aux chapitres IV et V du titre IV du livre Ier du code de commerce, sauf stipulation contraire.

Article 2018-2

La cession de créances réalisée dans le cadre d’une fiducie est opposable aux tiers à la date du contrat de fiducie ou de l’avenant qui la constate. Elle ne devient opposable au débiteur de la créance cédée que par la notification qui lui en est faite par le cédant ou le fiduciaire.

Article 2019

A peine de nullité, le contrat de fiducie et ses avenants sont enregistrés dans le délai d’un mois à compter de leur date au service des impôts du siège du fiduciaire ou au service des impôts des non-résidents si le fiduciaire n’est pas domicilié en France.

Lorsqu’ils portent sur des immeubles ou des droits réels immobiliers, ils sont, sous la même sanction, publiés dans les conditions prévues aux articles 647 et 657 du code général des impôts.

La transmission des droits résultant du contrat de fiducie et, si le bénéficiaire n’est pas désigné dans le contrat de fiducie, sa désignation ultérieure doivent, à peine de nullité, donner lieu à un acte écrit enregistré dans les mêmes conditions.

Article 2020

Un registre national des fiducies est constitué selon des modalités précisées par décret en Conseil d’Etat.

Article 2021

Lorsque le fiduciaire agit pour le compte de la fiducie, il doit en faire expressément mention.

De même, lorsque le patrimoine fiduciaire comprend des biens ou des droits dont la mutation est soumise à publicité, celle-ci doit mentionner le nom du fiduciaire ès qualités.

Article 2022

Le contrat de fiducie définit les conditions dans lesquelles le fiduciaire rend compte de sa mission au constituant.

Toutefois, lorsque pendant l’exécution du contrat le constituant fait l’objet d’une mesure de tutelle, le fiduciaire rend compte de sa mission au tuteur à la demande de ce dernier au moins une fois par an, sans préjudice de la périodicité fixée par le contrat. Lorsque pendant l’exécution du contrat le constituant fait l’objet d’une mesure de curatelle, le fiduciaire rend compte de sa mission, dans les mêmes conditions, au constituant et à son curateur.

Le fiduciaire rend compte de sa mission au bénéficiaire et au tiers désigné en application de l’article 2017, à leur demande, selon la périodicité fixée par le contrat.

Article 2023

Dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire est réputé disposer des pouvoirs les plus étendus sur le patrimoine fiduciaire, à moins qu’il ne soit démontré que les tiers avaient connaissance de la limitation de ses pouvoirs.

Article 2024

L’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire au profit du fiduciaire n’affecte pas le patrimoine fiduciaire.

Article 2025

Sans préjudice des droits des créanciers du constituant titulaires d’un droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement au contrat de fiducie et hors les cas de fraude aux droits des créanciers du constituant, le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine.

En cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créanciers, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire.

Le contrat de fiducie peut également limiter l’obligation au passif fiduciaire au seul patrimoine fiduciaire. Une telle clause n’est opposable qu’aux créanciers qui l’ont expressément acceptée.

Article 2026

Le fiduciaire est responsable, sur son patrimoine propre, des fautes qu’il commet dans l’exercice de sa mission.

Article 2027

En l’absence de stipulations contractuelles prévoyant les conditions de son remplacement, si le fiduciaire manque à ses devoirs ou met en péril les intérêts qui lui sont confiés ou encore s’il fait l’objet d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, le constituant, le bénéficiaire ou le tiers désigné en application de l’article 2017 peut demander en justice la nomination d’un fiduciaire provisoire ou solliciter le remplacement du fiduciaire. La décision judiciaire faisant droit à la demande emporte de plein droit dessaisissement du fiduciaire originaire et transfert du patrimoine fiduciaire en faveur de son remplaçant.

Article 2028

Le contrat de fiducie peut être révoqué par le constituant tant qu’il n’a pas été accepté par le bénéficiaire.

Après acceptation par le bénéficiaire, le contrat ne peut être modifié ou révoqué qu’avec son accord ou par décision de justice.

Article 2029

Le contrat de fiducie prend fin par le décès du constituant personne physique, par la survenance du terme ou par la réalisation du but poursuivi quand celle-ci a lieu avant le terme.

Lorsque la totalité des bénéficiaires renonce à la fiducie, il prend également fin de plein droit, sauf stipulations du contrat prévoyant les conditions dans lesquelles il se poursuit. Sous la même réserve, il prend fin lorsque le fiduciaire fait l’objet d’une liquidation judiciaire ou d’une dissolution ou disparaît par suite d’une cession ou d’une absorption et, s’il est avocat, en cas d’interdiction temporaire, de radiation ou d’omission du tableau.

Article 2030

Lorsque le contrat de fiducie prend fin en l’absence de bénéficiaire, les droits, biens ou sûretés présents dans le patrimoine fiduciaire font de plein droit retour au constituant.

Lorsqu’il prend fin par le décès du constituant, le patrimoine fiduciaire fait de plein droit retour à la succession.

Toute personne (physique ou morale) peut avoir recours à la fiducie, dans le cadre de sa gestion de patrimoine.

La fiducie doit être utilisée dans un objectif de gestion et d’administration des biens transférés ou être destinée à la constitution de garanties et de sûretés ; mais elle ne peut pas s’appliquer dans le domaine de la transmission du patrimoine : les biens transférés forment un patrimoine séparé, distinct du patrimoine personnel du fiduciaire. Les parties en présence sont libres de fixer la durée de l’opération (sans que celle-ci puisse excéder 99 ans) et la nature de leurs engagements.

Le contrat de fiducie doit être conclu par acte notarié à peine de nullité  lorsqu’il porte sur des biens dépendants d’une communauté entre époux ou lorsqu’il s’agit de biens indivis (Code civil article 2012 alinéa 2). Le contrat de fiducie doit être enregistré dans le délai d’un mois au service des impôts du siège du fiduciaire, et lorsqu’il porte sur des immeubles ou des droits réels immobiliers, il doit être publié au bureau des hypothèques du lieu de situation de l’immeuble. 

Un compte bancaire peut être ouvert par l’avocat fiduciaire pour les besoins de l’exécution de sa mission et dont les coordonnées seront communiquées aux parties dans les meilleurs délais en cas d’ouverture.

En raison du transfert patrimonial qui s’opère vers l’avocat en sa qualité de fiduciaire, celui-ci doit tenir une comptabilité distincte de ses comptes professionnels d’avocat et personnels ainsi que de son sous-compte CARPA. Chaque fiducie fait l’objet d’une comptabilité séparée et d’un compte particulier.

L’avocat fiduciaire fera établir les livres et documents comptables relatifs au patrimoine fiduciaire par l’expert-comptable qu’il désignera à cette fin et les fera viser, si nécessaire, par un commissaire aux comptes qu’il désignera également à cette fin.

Chaque exercice comptable du patrimoine fiduciaire commencera le 1^er janvier de chaque année et se terminera le 31 décembre de chaque année, à l’exception du premier exercice qui commencera à la date de signature de la convention de fiducie et prendra fin le 31 décembre de l’année en cours.

Le constituant concerné fournira à l’expert-comptable et ou au commissaire aux comptes de la fiducie et ainsi qu’au fiduciaire, si besoin, tous les éléments nécessaires à la préparation des comptes annuels de la fiducie.

Le fiduciaire devra, dans les 6 (six) mois à compter de chaque date de clôture de l’exercice du patrimoine fiduciaire, transmettre au constituant concerné les comptes annuels du patrimoine fiduciaire sous forme d’un bilan et d’un compte de résultat ainsi que le rapport y afférent ainsi que toutes autres pièces et informations pertinents.

L’avocat fiduciaire prépare, dépose et signe les déclarations fiscales liées à l’éventuel résultat fiscal de la fiducie qu’il sera tenu de déposer à raison de la convention de fiducie.

Chaque constituant fournira à l’avocat fiduciaire, sur demande de ce dernier, tous les éléments nécessaires à la préparation des déclarations mentionnées ci-dessus et l’avocat fiduciaire s’engagera à fournir au constituant concerné, tous les éléments relatifs au patrimoine fiduciaire dont le constituant concerné pourrait avoir besoin pour la préparation des déclarations fiscales qu’il serait tenu d’établir au titre des actifs fiduciaires.

Chaque constituant et l’avocat fiduciaire devra déclarer, chacun en ce qui le concerne, qu’ils entendent placer l’opération de mise en fiducie des actifs fiduciaires sous le régime de neutralité fiscale prévu aux articles 238 quater A et suivants du code général des impôts en matière d’impôt sur les sociétés.

Chaque constituant fera son affaire du paiement, à bonne date, de tout impôt dû au titre des résultats de la fiducie.

1 – Protéger les constituants contre eux-mêmes et anticiper l’incapacité :

La fiducie préventive

La fiducie préventive permet de proposer un filet de sécurité à celui qui possède un patrimoine complexe. Ainsi, le dirigeant d’entreprise qui détient des titres de société pourra protéger son patrimoine professionnel contre l’immixtion du juge des tutelles ou d’un mandataire judiciaire à la protection des majeurs qui serait désigné par le juge des tutelles dans le cadre de la gestion de cette participation dans la société, pour le cas où un accident surviendrait le privant de la faculté de continuer à diriger son entreprise. Le chef d’entreprise peut prévoir pour cet actif une solution de gestion privée par une équipe de professionnels qu’il aura lui-même mis en place dans le contrat de fiducie. Il s’agit d’un contrat de Fiducie prévoyance dans le sens où la fiducie est mise en place comme un filet de sécurité dans le cas de la survenance d’une situation qui, on l’espère ne se produira jamais, mais qui si elle survient aura été anticipée et sera gérée au mieux pour l’entourage du dirigeant quand il n’est pas aguerri à la vie des affaires.

La fiducie curative

La fiducie curative offre une solution pour organiser une transmission de patrimoine à un majeur fragile qu’il soit ou non sous un régime de protection. Cependant, dans le cadre de certains régimes de protection, il sera plus difficile de transférer certains actifs du patrimoine de cette personne en fiducie car le droit estime que cela représente un danger. La fiducie est un instrument intéressant lorsque je veux transmettre un patrimoine à un majeur fragile par assurance-vie, donation, legs, mais que je redoute qu’il ne soit pas capable de gérer ce patrimoine dans son propre intérêt ou qu’il soit victime d’un entourage malveillant. Je souhaite donc isoler le patrimoine que je veux lui transmettre pour qu’il soit hors de portée des ces personnes malveillantes, le sanctuariser et en confier la gestion à un professionnel en qui j’ai parfaitement confiance.

2 – La fiducie dans le cadre d’un divorce 

Exemple 1 – La mise en fiducie d’un actif professionnel

Cas de l’actif professionnel qui est aussi un bien commun des époux car ils n’ont pas signé de contrat de mariage. En cas de divorce, il faudrait partager ce bien en deux à un moment où l’entreprise n’est pas en vente et où une réduction de capital ne serait pas une bonne solution. La fiducie permettra de déconnecter la propriété économique qui pourra être partagée entre les conjoints de la propriété juridique c’est-à-dire la personne qui va être présente dans les assemblées générales où l’ex-conjoint risque de ne pas être bienvenu. La gestion  des prérogatives d’associé et notamment celle d’assister aux AG est donc confiée à un fiduciaire. Ainsi, le conjoint n’est pas dépossédé de la valeur à laquelle il a le droit sans pour autant en réclamer immédiatement le paiement ce qui permet de reculer la date où on rendra liquide la partie du patrimoine à laquelle le conjoint a le droit au moment opportun économiquement et fiscalement.

Exemple 2 – La fiducie sûreté, cas du logement familial

La fiducie a également un intérêt dans le cadre de l’attribution du logement de famille car elle va permettre de sanctuariser un actif qu’il n’est pas forcément opportun de vendre au moment du divorce. C’est le cas du logement de famille car il sert de logement aux enfants et à l’un des conjoints qui en a la garde plus souvent que l’autre. La solution qui consiste à laisser un conjoint et les enfants dans la maison familiale va permette d’éviter des solutions de logement moins confortables pour les enfants. Cette solution garantie une sécurité à celui qui doit à un moment donné récupérer une partie du prix de cession du logement. La fiducie va permettre des arrangements entre les époux car elle est la reine des suretés, le fiduciaire ayant pour mission de conserver un actif dans un patrimoine fiduciaire à charge de le remettre à tel des ex-conjoints qui a droit à une partie du prix de cession du logement le jour où il sera vendu. L’ex-conjoint a la sécurité absolue qu’aucun créancier de son ex-époux(se) ne pourra récupérer le bien. Les actifs mis dans un patrimoine fiduciaire sont réservés aux créanciers dont la créance est née de la gestion du patrimoine ou aux créanciers auxquels le fiduciaire a pour mission de restituer le bien si le constituant de la fiducie ne remplit pas ses engagements à l’égard de ce créancier. Cela dans le cadre de la fiducie sûreté.

3 – La fiducie dans l’indivision successorale contentieuse

L’indivision successorale est un état où la fiducie est un formidable outil de paix des familles. Dans ce cadre,  fiducie patrimoniale et médiation patrimoniale se rejoignent dans la recherche d’entente familiale grâce à des solutions qui sont soucieuses de préserver l’équilibre des intérêts en présence. La fiducie va permettre de réunir dans un patrimoine unique un bien qui est éclaté entre plusieurs indivisaires et dont la gestion est compliquée du fait cette éclatement de la propriété entre plusieurs personnes. On a l’opportunité avec le patrimoine fiduciaire de réunir au sein d’un même patrimoine des droits éclatés indivis ou démembrés.

Le chef d’entreprise est souvent inquiet de la pérennité de son patrimoine professionnel au-delà d’un accident de la vie, d’une maladie qui le rendrait inapte à gérer et sa société et les titres sociaux dont il est le titulaire.

Le dirigeant d’entreprise n’a souvent pas la personne adéquate dans son entourage familial pour s’occuper de sa société. Son conjoint n’est pas forcément dans le même secteur d’activité, il peut avoir des enfants mineurs et surtout les membres de sa famille ne sont pas forcément aguerris à la pratique des affaires. Bref, la compétence repose sur celui dont le patrimoine est à protéger.

Le « pack fiducie / protection du dirigeant » intervient donc en amont de toute vulnérabilité avérée et donc dans un pur souci de prévoyance.

Deux actes sont conclus en parallèle :

– un mandat de protection future pour soi-même ;

– et un contrat de fiducie qui prévoit une entrée en fonction de l’avocat fiduciaire au moment de l’activation du mandat de protection future.

Dans ce schéma, le constituant de la fiducie est la même personne que le mandant dans le mandat de protection future, c’est-à-dire le dirigeant de société qui veut anticiper sa future et éventuelle vulnérabilité.

Le transfert des titres objets de la fiducie sera réputé réalisé au jour de la prise d’effet du mandat de protection future et il appartiendra au mandataire de protection future d’informer le fiduciaire de cette prise d’effet.

S’agissant de l’articulation des deux actes de prévoyance, mandat de protection future et contrat de fiducie, le fiduciaire va devoir rendre compte annuellement au mandataire en tant qu’il représente le mandant constituant de la fiducie, avec copie au constituant lui-même et à l’éventuel tiers protecteur qui aura été mis en place. Et le mandataire de protection future annexera les comptes du fiduciaire à sa propre reddition de comptes annuels et il enverra le tout au notaire.

Cet outil permet de remplacer dans certaines situations, de manière très avantageuse les sociétés traditionnelles (SAS, Sarl, Société Civile etc.) afin de procéder à un investissement, qu’il soit immobilier ou corporate. L’intérêt ? Une fiscalité adaptée à la situation personnelle du constituant (qu’il(s) soi(en)t une personne physique et/ou morale) et une souplesse dans les règles de gestion des actifs gérés. Ce dispositif offre également une grande sécurité dans l’exécution des obligations entre les investisseurs, habituellement organisées dans le cadre de pactes d’actionnaires indépendants des statuts sociaux.

‍Transparence fiscale de la fiducie. 

Le transfert d’un bien en fiducie (en l’espèce, la somme d’argent permettant de faire l’investissement envisagé par le biais de la fiducie à laquelle se substituera ensuite les actions acquises par exemple) bénéficie d’un régime fiscal spécifique. Concrètement, le transfert d’un bien en fiducie ne constitue pas, en soi, un fait taxable vis-à-vis du constituant que celui-ci soit une personne physique ou morale.

A l’issue du contrat de fiducie, le bien a donc vocation à revenir dans son patrimoine. Si le bien quitte le patrimoine de la fiducie et intègre le patrimoine d’un tiers en revanche par exemple parce qu’il est cédé par le fiduciaire à la demande du constituant, l’opération fera l’objet d’une taxation dans le patrimoine du constituant et selon les règles qui lui sont attachées. 

Par conséquent, même si le constituant a transféré et/ou détient un bien via un patrimoine fiduciaire, il en restera propriétaire du point de vue fiscal pendant la durée de la fiducie et paiera les impôts relatifs à ce dernier. C’est l’une des grandes différences entre la fiducie et le trust anglo-saxon : la fiducie ne peut ainsi pas être utilisée comme technique de diminution du paiement de l’impôt.

‍Souplesse et sécurité de la gestion

– Souplesse de la gestion fiduciaire. 

Les actifs transférés dans le patrimoine fiduciaire peuvent faire l’objet de règles de gestion très précises si les parties le souhaitent. Inversement, une grande autonomie peut être confiée au fiduciaire. Le Contrat de fiducie pourra ainsi prévoir que les sommes en numéraires transférées dans le contrat ne sont pas investies en actions, parts sociales ou en immobilier sans l’obtention d’un accord de x % des constituants de la fiducie devant être consultés. Le processus de consultation sera décrit dans le contrat de fiducie et pourra être très souple, sans avoir à épouser les formes d’une convocation en assemblée générale. Les règles de liquidité afférentes au patrimoine acquis par la fiducie et les règles de sortie des constituants de la fiducie (rachat de leur droit dans le patrimoine fiduciaire, sortie conjointe par la cession du patrimoine fiduciaire etc.) seront également précisées dans le contrat de fiducie dans un article dédié (« Durée de la fiducie ») dont le fiduciaire sera responsable de la bonne exécution. Enfin, comme un mandataire social, le fiduciaire pourra prendre en charge tous les aspects administratifs et opérationnels de la gestion des actifs appartenant à la fiducie : l’ouverture de compte bancaire de la fiducie, la préparation de la comptabilité annuelle de la fiducie, le reporting de gestion etc. 

– Sécurité de la gestion fiduciaire. 

On connaît bien la sécurité offerte par la fiducie-sûreté aux créanciers, mais la fiducie gestion offre également une grande sécurité sur le terrain contractuel (c’est à dire non limité aux obligations de remboursement de somme d’argent). En droit des sociétés, les règles encadrant la liquidité des actifs objet du club deal sont fixées dans les statuts et surtout dans le pacte d’actionnaire du SPV. Or dans certaines sociétés, les intérêts antagonistes des associés peuvent aboutir à des actions en violation des obligations de faire ou de ne pas faire souscrites par les investisseurs. C’est particulièrement vrai en matière de club deals associant des personnes physiques et des personnes morales ayant des contraintes distinctes liées à la durée de l’investissement ou aux objectifs de TRI.

La fiducie permet de sécuriser la bonne exécution des obligations des constituants « investisseurs », puisque c’est le fiduciaire qui, portant les actifs transférés ou acquis, se chargera d’appliquer l’accord initialement arrêté entre les parties, le fiduciaire étant responsable de la bonne gestion des actifs confiés (en application de l’article 2026 du Code civil aux termes duquel le fiduciaire est responsable, sur son patrimoine propre, des fautes qu’il commet dans l’exercice de sa mission).

‍La fiducie se développe ainsi sur le terrain de l’ingénierie juridique et financière en matière d’acquisition et d’investissement avec des applications traditionnelles mais également des applications plus innovantes telles que les Search-fund, les SPACS ou encore les émissions de token par voie d’ICO.

Il est fréquent que la personne du bénéficiaire du contrat d’assurance-vie ne soit pas jugée capable de gérer les sommes qui vont lui être remises au dénouement du contrat.

La fiducie en ce qu’elle permet la gestion des capitaux décès directement par un fiduciaire avec une feuille de route très précise sur la manière dont les sommes issues du dénouement du contrat d’assurance vie doivent être appréhendées par le bénéficiaire est une solution efficace.

Exemple de clause bénéficiaire : « Mon fils aura l’obligation de faire gérer les capitaux-décès sa vie durant par [le fiduciaire] conformément au contrat de fiducie conclu en date du […] entre mon fils et le fiduciaire. À cette fin, la Compagnie d’assurance versera directement les capitaux-décès au fiduciaire qui lui en donnera bonne et valable quittance, sur la seule justification d’une copie du contrat de fiducie ».

En matière de LBO, on utilise souvent les droits sociaux comme garantie à l’exécution d’une garantie de passif : nous sommes alors en présence d’une fiducie sûreté. En présence d’investisseurs nombreux soit parce que ce sont des personnes physiques soit parce que ce sont des managers, on les regroupe habituellement dans une société, dotée ou non de la personnalité juridique, ce qui évite un éparpillement de l’actionnariat et permet d’avoir un seul interlocuteur, notamment dans l’exécution des pactes d’actionnaires. La fiducie peut apporter les mêmes avantages que la société, sans les inconvénients. L’idée est de faire apporter ou de transférer les titres de ces managers dans une fiducie, et le fiduciaire gère ces titres. Pour le droit de vote, il demande aux constituants le sens du droit de vote qu’il doit émettre mais c’est lui qui vote. C’est également lui qui exécute le pacte d’actionnaires. Les avantages par rapport à une société sont multiples :

– la question de l’existence d’un affectio societatis ne se pose pas ;

– le formalisme est plus léger : les contraintes de tenue de l’assemblée générale par exemple n’existent pas en matière de fiducie ; cela ne signifie pas qu’on ne rend pas compte en fiducie mais c’est moins formel ; 

– la gestion des entrées et des sorties des managers est plus souple en fiducie : en société, il est nécessaire de procéder à des réductions ou augmentation de capital ;

– à la fin de l’opération d’investissement, il faut dissoudre la société, la liquider et procéder au partage, alors qu’en fiducie il n’y a aucune de ces opérations mais seulement une mission donnée au fiduciaire de restituer à chacun soit les titres qu’il avait lui-même apportés au moment de la constitution de la fiducie, soit des biens qui sont subrogés, en général le prix de vente.

Une ICO (Initial Coin Offering) est une méthode de levée de fonds fonctionnant via l’émission d’actifs numériques, appelés jetons ou tokens, durant la phase de démarrage d’un projet. C’est pourquoi une ICO est également appelée une Token Sale. Ces tokens sont émis par l’entreprise qui effectue l’ICO (appelée l’initiateur ou l’émetteur), sans passer par un partenaire bancaire coordonnant l’opération. Ils peuvent être acquis par quiconque (appelé l’investisseur) pendant l’ICO, en échange de crypto-actifs, le plus souvent de l’ether ou du bitcoin, ou de devises traditionnelles (euros/dollars). Les tokens sont liquides. Ils sont échangeables sur des plateformes d’échange, à un taux dépendant de l’offre et de la demande. Ils peuvent également être utilisables dans le projet que l’entreprise développe et pour lequel elle cherche à lever des fonds. Dans ce cas, la valeur des tokens dépendra de la valeur du service ou du produit qui sera proposé. Une ICO s’appuie sur la technologie de la blockchain, une technologie de stockage sécurisé et de transmission d’informations numériques, qui fonctionne sans organe central de contrôle et permet d’émettre et d’échanger les tokens.

Une ICO présente des différences avec une levée de fonds traditionnelle. Un token n’est pas une part de capital. L’initiateur d’une ICO n’a pas besoin de concéder une partie de son entreprise, contrairement au capital-investissement ou au capital-risque. Il ne génère pas non plus de dette financière comme avec un emprunt bancaire ou une émission obligataire. Un token est un droit d’usage d’un service en cours de développement. Il se présente comme une suite de codes informatiques auxquels l’émetteur ajoute des droits. Il est libre d’y attacher n’importe quel droit : des droits financiers ou des droits de vote, des droits sur des actifs immobiliers ou sur des actifs divers (vins, tableaux, diamants etc.), des droits d’usage d’un service etc. Acheter des tokens lors d’une ICO revient en fait à prépayer le produit ou le service appelé à être développé dans le futur. Pour prendre un exemple fictif avec une compagnie aérienne : une IPO (Initial public offering) consisterait à acheter des actions, une ICO (Initial Coin Offering) consisterait à préacheter des Miles.

La loi n°2019-486 du 22 mai 2019 (dite « loi PACTE ») a introduit un régime spécifique pour les offres au public de jetons, prévoyant le principe d’un visa optionnel délivré par l’AMF. Ce nouveau régime, destiné à favoriser le développement des ICO, ne s’applique pas à l’émission de jetons assimilables à des titres financiers (Security Token Offering, « STO ») mais exclusivement à l’émission de jetons dits de service (« utility token »).

Les émetteurs de jetons relevant de la catégorie des « utility token » ont la faculté (et non l’obligation) de solliciter un visa en vue de réaliser une offre au public de jetons. Le visa de l’AMF n’est pas délivré à un émetteur de jetons mais à une offre de jetons.

Point d’attention : si le visa est optionnel et qu’à ce titre, les ICO sans visa demeurent légales, seules les offres au public de jetons ayant reçu le visa de l’AMF pourront faire l’objet, en France, d’un démarchage auprès du public.

Il y a également un intérêt d’adosser un contrat de fiducie à une ICO pour rassurer les investisseurs. La fiducie ne servira pas à sécuriser les investisseurs sur la valeur du token, mais elle pourrait cependant limiter les exit scams (les escroqueries) et les porteurs de projet peu scrupuleux.

Un Crédit Lombard est un crédit non affecté consenti contre nantissement de valeurs patrimoniales liquides telles que des actions, des obligations ou des fonds de placement, à concurrence d’un certain pourcentage de leur valeur.

Le terme « Lombard » vient du Moyen Âge et fait référence au type de service bancaire offert par les marchands italiens de la région du Piémont et de la Lombardie.

Il permet de bénéficier d’un effet de levier, puisque les actifs nantis restent investis.

L’emprunteur conserve tous les avantages attachés aux actifs (p. ex. droits de vote et dividendes pour les positions en actions). Ainsi, il n’a pas besoin de diminuer son capital – ou son potentiel de rendement – pour obtenir des liquidités.

Le Crédit Lombard peut être utilisé pour améliorer la structure de votre patrimoine d’un point de vue fiscal, pour différer l’imposition des plus-values latentes, pour financer des droits de donation ou de succession, pour maintenir les avantages fiscaux d’une police d’assurance-vie existante tout en pourvoyant à vos besoins de liquidités, etc.

Le Crédit Lombard est régi par la réglementation CRR (Capital Requirements Regulation).

La réglementation CRR impose aux banques européennes des règles strictes concernant la gestion des risques et les exigences en capital (ratio de solvabilité, LCR etc.)

La fiducie-sûreté est une alternative au crédit-lombard.